test 1

Jos Wouters
Hoe het niet moet
Jos Wouters
29 december 2015

Op grond van de Wet op het financieel toezicht (“Wft”) wordt op banken (financiële instellingen) door de Autoriteit Financiële Markten (“AFM”) gedragstoezicht uitgeoefend. Dat toezicht is gericht op ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten (art. 1:25 Wft).

In 2013 heeft de AFM een verkennend onderzoek gedaan naar de wijze waarop banken rentederivaten aan het professionele MKB en aan semipublieke instellingen aanbood. Dat onderzoek heeft geresulteerd in het rapport van September 2013. Het professionele MKB bestaat uit ondernemingen die ten minste aan drie van de volgende vereisten voldoen: (i) balanstotaal van meer dan € 20 miljoen, (ii) omzet van meer dan € 40 miljoen, (iii) een eigen vermogen van € 2 miljoen of meer. Alle andere MKB-ondernemingen zijn niet-professioneel. De wijze van classificatie heeft gevolgen voor de eisen waaraan de banken op grond van de Wft in hun dienstverlening moeten voldoen. Voor professionele MKB-ondernemingen geldt een minder zware zorgplicht volgens de Wft.

De AFM heeft ook onderzoek gedaan naar de dienstverlening door banken op het gebied van rentederivaten aan het niet-professionele MKB. Van dat onderzoek is door de AFM verslag gedaan in het rapport van Februari 2014.

Claim Participants is kritisch over de opstelling van de AFM. Die had een te academische en vrijblijvende benadering van de renteswapproblematiek

Op 11 juli 2014 heeft de AFM zes banken aangeschreven en opgeroepen om de op 1 april 2014 nog lopende rentederivaten, die ze met het niet-professionele MKB hebben afgesloten, te herbeoordelen. De banken hebben bij die herbeoordeling voorrang gegeven aan de zogenaamde kwetsbare klantgroepen. Dat zijn MKB-ondernemingen met een overhegde (de hoogte of looptijd van het derivaat komt niet overeen met het krediet), klanten van wie het krediet valt onder het bijzonder beheer van de banken en klanten die een complex rentederivaat hebben afgesloten. Die herbeoordeling hebben de banken in het eerste kwartaal van 2015 afgerond. Daarnaast moesten de banken ook de dossiers beoordelen van de niet-professionele MKB-ondernemingen, die niet tot de drie kwetsbare groepen behoorden.

Op 31 maart 2015 heeft de AFM een rapport gepubliceerd waarin zij verantwoording aflegt van haar toezicht op de herbeoordelingen door banken van rentederivaten bij het niet-professionele MKB. De AFM is van oordeel dat de banken verder hadden moeten en kunnen zijn bij hun herbeoordelingen, maar de AFM vond de kwaliteit van de herbeoordelingen over het algemeen voldoende.

De banken, die vanaf 2005 naar schatting € 8 miljard bij het niet-professionele MKB hebben geplunderd, nemen het probleem van de renteswaps niet serieus en hebben de door de AFM verzochte herbeoordeling van de rentederivaten bij het niet-professionele MKB vertraagd. Het Financieele Dagblad heeft deze gang van zaken in het hoofdartikel van 25 maart 2015 afgekeurd. Claim Participants citeert hierbij de slotalinea van het hoofdartikel:

Met deze opstelling doen banken niet alleen hun klanten tekort, maar ook zichzelf. Belangenbehartiger NVB mag graag verkondigen dat er veel progressie is gemaakt bij het centraal stellen van de klant. Maar op een tastbaar dossier als de mkb-derivaten laten de banken zich, na de recente ophef over het beloningsbeleid, opnieuw van hun slechtste kant zien.

Het is voor Claim Participants een raadsel waarom de AFM niet van meet af aan de regie in handen heeft genomen van het onderzoek waartoe zij op 11 juli 2014 had opgeroepen. Dat moest wel fout gaan en het is natuurlijk ook fout gegaan, want de banken hebben er alle belang bij om de waarheid verborgen te houden. Het is onbegrijpelijk waarom de AFM de verlangde herbeoordeling niet zelf heeft aangestuurd en heldere toetsingscriteria aan de banken heeft opgedragen. Waarom heeft de AFM niet op z’n minst van de banken geëist dat zij aantonen dat bij het afsluiten van de renteswaps aan de MKB-ondernemers informatie verstrekt of beschikbaar gesteld is over renteswaps, die correct, duidelijk en niet misleidend was? Dat is een duidelijke regel en die is vastgelegd is artikel 4:19, lid 2, Wft. Een criterium dus voor het toezicht dat door de AFM op de banken wordt uitgeoefend. De AFM had toch van de banken moeten verlangen dat zij zouden aantonen dat ten aanzien van ieder renteswapdossier aan deze eis is voldaan? Claim Participants houdt er rekening mee dat zal komen vast te staan dat door de banken in geen enkel geval van het afsluiten van een renteswap correcte, duidelijke en niet misleidende informatie is verstrekt of beschikbaar gesteld.

Claim Participants wijst er in dit verband nog met nadruk op dat het toezicht dat de AFM op de banken uitoefent niet in de plaats kan treden van de beoordeling die van een civiele rechter gevraagd wordt als de banken door benadeelden worden aangesproken, wegens de vele misslagen die de banken begaan hebben bij het afsluiten van de renteswaps. De juridische grondslagen die Claim Participants aanvoert, dienen door de civiele rechter volledig zelfstandig te worden beoordeeld. Schending van Wft-bepalingen door de banken levert hoogstens een extra argument op om de banken te veroordelen. Claim Participants gaat de andere banken op dezelfde grondslagen aanpakken.

Op 4 december 2015 heeft de AFM onverwachts een nieuwsbericht gepubliceerd, waarin zij meedeelt dat de herbeoordeling van de rentederivaten door de banken onvoldoende geweest is. De eerste alinea van dat nieuwsbericht luidt als volgt:

De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft geconstateerd dat herbeoordelingen van rentederivatendossiers bij de zes betrokken banken onjuistheden en onvolledigheden bevatten. Conclusie op dit moment is dat het proces van herbeoordelingen niet per 31 december 2015 door de banken kan worden afgesloten. Een substantieel deel van de herbeoordelingen zal opnieuw moeten plaatsvinden omdat de banken het wettelijk kader onvoldoende hebben toegepast. De AFM heeft daarnaast tekortkomingen geconstateerd bij de eigen toetsing van de herbeoordelingen en heeft inmiddels maatregelen genomen om dit toetsingsproces te verbeteren. De AFM betreurt de vertraging in het proces van herbeoordelingen. De AFM zal op korte termijn met elke bank afspraken maken over noodzakelijke vervolgactiviteiten. Dit heeft de AFM in een brief aan de minister van Financiën laten weten.

De Minister van Financiën heeft diezelfde dag nog in een brief aan de Tweede Kamer gereageerd. De Minister geeft in die brief aan wat het doel van de herbeoordeling was, in de volgende bewoordingen:

Deze herbeoordeling vindt plaats onder toeziend oog van de AFM en is erop gericht om te beoordelen of de dienstverlening bij het afsluiten wel goed is geweest en of het rentederivaat wel passend is bij de situatie van de klant.

Terecht legt de Minister de nadruk op de vraag of de dienstverlening bij het afsluiten van de renteswaps wel goed geweest is.

De Minister schrijft verder het volgende:

In de herbeoordelingen, alsmede in de controle daarop door de AFM, is het wettelijk kader onvoldoende toegepast. Uit de nadere analyse bleek ook dat de AFM onvoldoende streng en consistent is geweest bij het uitvoeren van steekproeven om de kwaliteit van de herbeoordelingen te toetsen. Het beeld varieert per bank. Dit betekent dat de herbeoordelingen onvoldoende waarborgen dat alle dossiers correct en zorgvuldig worden beoordeeld door de banken. Klanten moeten kunnen rekenen op een correcte herbeoordeling van hun dossiers en waar nodig een passende oplossing. Deze ontbreekt nog in teveel gevallen, ondanks de te goeder trouw door banken gepleegde inzet. Derhalve ben ik van oordeel dat het herbeoordelingproces voor een substantieel deel opnieuw moet plaatsvinden.

Deze tekst lijkt aan duidelijkheid niets te wensen over te laten, maar dat is toch slechts schijn. Zolang bij de AFM en de Minister van Financiën niet het inzicht doorbreekt dat er sprake is van een willens en wetens door de banken opgezette driemaandelijkse plundertocht van het MKB, behouden de banken de mogelijkheid om te ontsnappen. De banken hadden geen renteswaps mogen afsluiten met het MKB en zeker niet voor een duur van tien jaar en langer. Een renteswap voor bijvoorbeeld drie jaar zou denkbaar geweest zijn en mogelijk als passende dienstverlening gekwalificeerd hebben kunnen worden. Er waren voorts rentemanagementinstrumenten voorhanden die superieur waren aan de renteswap. Als de banken het belang van de MKB-ondernemer centraal gesteld hadden en niet het belang van de banken zelf, dan zouden de banken één van die rentemanagement-instrumenten geadviseerd hebben. Claim Participants denkt daarbij vooral aan een rentecap. Bij een keuze voor de verkoop van een rentecap aan de MKB-ondernemers hadden de banken niet de gigantische kasstroom van € 8 miljard aan het MKB kunnen onttrekken richting de eigen kas, maar dan zou dat geld allemaal binnen het MKB gebleven zijn en daar hebben kunnen bijdragen aan de groei en bloei van het MKB, dat de motor is van de Nederlandse economie.

De gang van zaken die aanleiding geweest is tot de brief van de Minister van Financiën van 4 december 2015 aan de Tweede Kamer heeft in het Financieele Dagblad van 5 december 2015 ruim aandacht gekregen. Op p.1 staat over de volle breedte van de pagina het artikel onder de kop:

Renteswaps raken nu de toezichthouder zelf

en de onderkop:

AFM was veel te coulant voor banken bij schandaal met derivaten voor midden- en kleinbedrijf”.

In het artikel op p.2 en p.3 wordt de toedracht van de brief van de Minister van Financiën uitvoerig uit de doeken gedaan.

Ook dit keer heeft de gang van zaken het misnoegen van het Financieele Dagblad opgewekt. Het hoofdartikel van 7 december 2015 brengt dit misnoegen tot uitdrukking.

De kop boven het artikel is:

Vertrouwen in bank weer geschaad”.

Een tussenkop luidt:

De AFM is te naïef geweest, maar het probleem zit toch echt bij de banken”.

Dat laatste wordt als volgt verduidelijkt:

Allemaal waar, maar het echte probleem zit toch echt bij de banken. Zij – vooral ABN Amro en Rabobank – hebben te snel een renteswap gesleten aan een kleine ondernemer die zo’n product eigenlijk niet zou moeten hebben.

Daar is geen woord Spaans bij.

Mr. Jos C.J. Wouters, Advocaat

0 antwoorden

Plaats een Reactie

Meepraten?
Draag gerust bij!

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd.